Що робити роботодавцю з мобілізованими та добровольцями?

Що робити роботодавцю з мобілізованими та добровольцями?

На сьогодні в умовах воєнного стану роботодавці щодня стикаються з питаннями щодо дій, які необхідно вчинити у відношенні мобілізованих працівників, а також працівників, які добровільно вступають в лави ЗСУ та підрозділи територіальної оборони. Спробуємо стисло та докладно розібратись в практичних аспектах.

Як відомо, Указом Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022 у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні  введено воєнний стан строком на 30 діб, який Указом Президента України «Про продовження строку дії військового стану в Україні» №133/2022 було продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

 

Також, Указом Президента України “Про загальну мобілізацію” від 24.02.2022 №65/2022 (затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України “Про загальну мобілізацію”» від 03.03.2022р. №2105-IX) оголошено проведення загальної мобілізації.

 

Мобілізовані працівники та добровольці підрозділів Збройних Сил України

 

Перш за все слід зазначити, що НЕ має значення чи був працівник призваний чи добровільно вступив на військову службу.

 

Відповідно до положень ч.3 статті 119 Кодексу законів про працю України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, у яких вони працювали на час призову.

 

Перш за все, вищезазначене положення означає, що трудовий договір з мобілізованим працівником/працівником, прийнятими на військову службу за контрактом (надалі – «працівники, що вступили на військову службу») не припиняє свою дію.

 

Які дії роботодавця?

 

  1. Увільнення від виконання обов’язків. Роботодавець повинен видати наказ (розпорядження) по підприємству про увільнення (звільнення) працівника, що вступив на військову службу, від виконання обов’язків, передбачених трудовим договором. При цьому, трудовий договір з таким працівником не припиняється. Підставою для видання такого наказу є офіційний документ, що підтверджує факт призову/вступу на військову службу (довідка, витяг з наказу, повістка, розпорядження, витяг із наказу про включення до особового складу військової частики, контракт, тощо), копію якого працівник зобов’язаний надати роботодавцю.

 

  1. Облік робочого часу. На період проходження військової служби відсутність працівника, що вступив на військову службу, відмічається роботодавцем в табелі обліку використання робочого часу як “ІН”- інший невідпрацьований час, передбачений законодавством (виконання державних і громадських обов’язків, допризовна підготовка, військові збори, донорські, відгул тощо);

 

  1. Виплата середнього заробітку. З дати початку військової служби (зазначеної у відповідному документі про призов/вступ на військову службу) роботодавець зобов’язаний виплачувати працівнику, що вступив на військову службу, середній заробіток, розрахований в порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100.

 

  1. Заміна працівника, що вступив на військову службу. Роботодавець має декілька варіантів підміни працівника, що вступив на військову службу, зокрема, прийняти нового працівника за строковим трудовим договором, перевести іншого працівника на посаду відсутнього, суміщення посад. До того ж, Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022р. №2136-IX знято будь-які обмеження щодо можливості укладення строкових трудових договорів, де зазначено, що «З метою оперативного залучення до виконання роботи нових працівників, а також усунення кадрового дефіциту та браку робочої сили, у тому числі внаслідок фактичної відсутності працівників, які евакуювалися в іншу місцевість, перебувають у відпустці, простої, тимчасово втратили працездатність або місцезнаходження яких тимчасово невідоме, роботодавець може укладати з новими працівниками строкові трудові договори у період дії воєнного стану або на період заміщення тимчасово відсутнього працівника.».

 

Слід зазначити, що вищезазначені гарантії зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров’я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими (ч.4 ст.119 КЗпП України).

 

Добровольці добровольчих формувань територіальних громад

Правовий режим регулювання трудових відносин з добровольцями, які проходять службу в складі добровольчого формування територіальної громади та, відповідно, надання їм гарантій, передбачених ст.119 КЗпП України, в частині збереження за ними місця роботи (посади) і середнього заробітку, неоднозначний.

 

З одного боку, згідно офіційної позиції Міністерства економіки України, викладеної на офіційному сайті органу 23.03.2022р., проходження працівниками служби в підрозділах територіальної оборони вважається виконанням державних або громадських обов’язків, що в свою чергу відповідно до  ч.1 ст.119  КЗпП України гарантує збереження за такими працівникам місця роботи (посади) і середнього заробітку.

 

Згідно ч.1 ст.119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов’язків, якщо за чинним законодавством України ці обов’язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

 

При цьому, норма ч.1 ст.119 КЗпП України не є нормою прямої дії, а збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку гарантується лише тоді, коли законодавство передбачає можливість виконання державних і громадських обов’язків у робочий час.

 

Та хоча характер завдань територіальної оборони по суті і має державний і громадський характер, але жоден з нормативних актів, що регулює правовий режим добровольчих формувань територіальних громад (які формують Сили територіальної оборони як окремого роду сил Збройних Сил України) та, зокрема, ЗУ «Про основи національного спротиву» та Положення про добровольчі формування територіальних громад», затверджене Постановою КМУ від 29.12.2021р. №1449, не визначають гарантій збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку за добровольцями підрозділів територіальної оборони.

 

З іншого боку, преамбулою контракту добровольця територіальної оборони, форма якого затверджена Наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022р. №84, передбачено, що сторони на час виконання державних та/або громадських обов’язків, перебуваючи під захистом Держави, маючи усі права, свободи, гарантії, закріплені Конституцією України, Кодексом законів про працю України, відповідно до Закону України «Про основи національного спротиву» від 27 січня 2022 року № 2024-IX (надалі – Закон № 2024-IX) та Положення про добровольчі формування територіальних громад, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1449 (надалі – Положення), укладають контракт добровольця територіальної оборони.

Також пунктом 3 форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця, який уклав контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та ст. 119 Кодексу законів про працю України. А пунктом 4 форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що держава, від імені якої виступає командир, зобов’язується забезпечити належні умови для виконання добровольцем, покладених на нього завдань та, зокрема, додержання його прав і свобод, прав членів його сім’ї, включаючи надання пільг, гарантій соціального і правового захисту, установлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про основи національного спротиву», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Положенням та іншими нормативно-пра­вовими актами, які визначають статус членів добровольчих формувань територіальної громади (п.4 форми контракту добровольця територіальної оборони).

Таким чином, прямої норми законодавства, яка б передбачала збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку за добровольцями територіальної оборони, немає та затверджена форма контракту добровольця територіальної оборони не може вважатися такою нормою. Тому, використання контракту як підстави для забезпечення цих гарантії роботодавцем є досить сумнівним.

Тож постає питання, чи є в роботодавця обов’язок зберігати за працівником місце роботи (посади) і виплачувати йому середній заробіток на час перебування такого працівника в підрозділах територіальної оборони? Однозначної відповіді на це питання немає. Але вбачається, що затвердженою формою контракту добровольця територіальної оборони законодавець намагався усунути законодавчу прогалину в питанні забезпечення надання працівникам, що проходять службу в підрозділах територіальної оборони, гарантій та пільг, передбачених ст.119 КЗпП України.

 

На нашу думку, судячи з загальної тенденції та беручи до уваги зміст затвердженої форми контракту добровольця територіальної оборони законодавець вбачає необхідність забезпечення працівників – членів добровольчих формувань територіальних громад гарантіями, передбаченими ст.119 КЗпП України.

Виходячи з цього, алгоритм дій роботодавця щодо працівників – членів добровольчих формувань територіальних громад аналогічний діям у відношенні працівників, які проходять військову службу. Відмінністю лише буде підстава видання наказу про увільнення (звільнення) від виконання обов’язків, передбачених трудовим договором, якою може бути лише укладений контракт добровольця територіальної оборони.

Статтю підготувала Тетяна Багмет, старший юрист українського офісу PETERKA & PARTNERS